Nach § 53 Abs. 1 VgV übermitteln Unternehmen ihre Interessensbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit Hilfe elektronischer Mittel gem. § 10 VgV. Die Übermittlung in Textform ist somit der Regelfall. Nur ausnahmsweise kann der öffentliche Auftraggeber gem. § 53 Abs. 3 VgV eine fortgeschrittene elektronische bzw. qualifizierte elektronische Signatur verlangen.
Die Voraussetzungen der Textform sind in § 126b BGB festgelegt. Dieser lautet:
„Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
- es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
- geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.“
Bei der Textform ersetzt die Nennung des Namens die eigenhändige Unterschrift oder die Signatur. Bezüglich der Nennung der Person des Erklärenden genügt bei natürlichen Personen jedenfalls die Namensnennung (§ 12 BGB), bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften die Nennung der Firmennamen (§ 17 HGB). Durch die Namensnennung muss deutlich gemacht werden, dass die Erklärung von dem Erklärenden abgegeben wird. Es genügt nicht, wenn sich die Person des Erklärenden aus einer Gesamtschau der Unterlagen ermitteln lässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020, 15 Verg 1/20). Auch bei einer Erklärung in Textform muss das Erklärungsende, also der räumliche Abschluss des Textes erkennbar sein. Wie dies geschieht, ist dem Erklärenden überlassen. Üblicherweise erfolgt dies durch Namensnennung am Ende des Textes, einen Zusatz wie „diese Erklärung ist nicht unterschrieben“, durch ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift oder ähnliches. Bei der E-Mail ist dies in der Regel die abschließende Grußformel und die sog. E-Mail-Signatur. Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass die Erklärung abgeschlossen ist. Bei der e-Vergabe wird die Abschlussfunktion in der Regel dadurch sichergestellt, dass die übersandten Unterlagen in ihrer Gesamtheit als Angebotsunterlagen bzw. Teilnahmeunterlagen zu werten sind.
Der Textform ist Genüge getan, wenn die Textfelder auf Formblättern sämtlich maschinenschriftlich ausgefüllt werden. Fordert der Auftraggeber eine elektronische Übermittlung der Angebote in Textform, muss der Bieter die auszufüllenden Formblätter nicht ausdrucken, unterschreiben und anschließend wieder einscannen. Das gilt selbst dann, wenn sich auf den Formularen eine Unterschriftenzeile findet (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 04.10.2019, 7 Verg 3/19).
Die Textform ist nur gewahrt, wenn die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wurde. Als solches kommen Urkunden, oder sonstige Papierdokumente, Ausdrucke von elektronisch übermittelten Erklärungen (z.B. per Telefax, Computer-Fax, E-Mail oder als E-Postbrief) sowie elektronische Medien wie Festplatte, USB-Stick, CD-ROM oder Speicherkarten in Betracht. Eine bloße Speicherung im Festplatten-Cache erfüllt dagegen nicht das Kriterium der Dauerhaftigkeit.
Eine unverschlüsselte E-Mail genügt jedoch nicht den Anforderungen einer Übermittlung in Textform mit Hilfe elektronischer Mittel gem. § 10 VgV. Ein unverschlüsselt, per E-Mail eingereichtes elektronisches Angebot führt zum zwingenden Ausschluss (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017, 15 Verg 2/17). Eine E-Mail genügt zwar grundsätzlich auch den Anforderungen des § 126b BGB, da sie üblicherweise auf der jeweiligen Festplatte des Empfänger-PC oder auf dem entsprechenden Server des Empfängers gespeichert wird. Bei einer Verwendung im Vergaberecht sind jedoch zusätzliche Voraussetzungen zu beachten. Die §§ 9 ff., 54 f. VgV definieren bestimmte Anforderungen an die elektronische Kommunikation, so z.B. die verschlüsselte Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten. Auch muss auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers sichergestellt werden, dass niemand Kenntnis nehmen kann, also dass vor dem Öffnungstermin niemand Kenntnis von den Inhalten der Angebote nehmen kann. Eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung beim Sendevorgang sowie eine verschlüsselte Aufbewahrung bis zum Submissionstermin müssen also gewährleistet sein.
Der Auftraggeber kann weitergehende formelle Anforderungen an die Textform stellen. So kann der Auftraggeber z.B. vorgeben, dass die Angebotsabgabe in Textform (für ihn) bedeutet, dass die elektronisch übermittelten Daten der Vergabeunterlagen „mit geeigneter Software ausgefüllt“ werden müssen, und das Angebote ausgeschlossen werden, deren Unterlagen ausgedruckt, anderweitig ausgefüllt und wieder eingescannt werden (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 22.11.2019, 7 Verg 7/19).
Neben der Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten, sind weitere Anwendungsfälle der Textform die Anfertigung des Vergabevermerks (§ 8 VgV), die Unterrichtung der Bewerber und Bieter seitens des öffentlichen Auftraggebers über seine Entscheidungen zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung und der Zuschlagserteilung (§ 62 Abs. 2 VgV), die Informationspflicht gegenüber den Bietern und Bewerbern im Zusammenhang mit der Aufhebung von Vergabeverfahren (§ 63 Abs. 2 VgV) und die Vorabinformation gem. § 134 GWB.